司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:其一是直接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。

直接送达的方式,大概有以下几种:1、外交代表或领事送达。采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民,并且不

能采取强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所承认和采用。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。

间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定,通过缔约国的中央机关来进行。 1965年海牙送达公约的内容:

公约首先明确指出它是为保证诉讼和非诉讼文件即使送达国外收件人创造适当条件,以简化并加快诉讼程序而缔结的。

但公约同时指出,除非目的地国提出异议,该公约不妨碍以下三种送达形式:(1)有权通过邮局直接将诉讼文书寄给国外的人;(2)发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国的主官司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件;(3)诉讼上有利害关系的人也有权通过上述第(2)种方式直接送达。

1、司法协助请求的提出。(1)有权提出请求的机关和人员。有权向外国提出请求的主体只能是法院。(2)提出请求的途径。中国法院向外国提出文书送达请求,应通过统一的途径提出,即:有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。(3)请求书的格式和要求。依据1965年海牙送达公约的标准格式提出。

2、司法协助请求的执行。主要有三种方式:(1)正式送达,即被请求国中央机关按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书,或安排经由一适当机构使之得以送达。(2)特定方式送达,即文书可按请求方要求采用的特定方式送达,但不得与被请求国的法律抵触。(3)非正式递交,即在被送达人自愿接收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。在被送达人拒绝时再改用正式送达。

中国只规定有正式送达和特定送达,未规定非正式送达。有双边条约的则按双边条约的规定办理。

3、送达结果的通知。被请求国中央机关或该国为此目的可能指定的任何机关应依公约规定格式出具证明书,说明文书已经送达,并应包括送达方法、地点和日期以及接收文书的人。如文书并未送达,则证明书中应载明妨碍送达的原因。申请者可要求非中央机关或司法机关出具的证明书由上述一个机关副署。

4、费用的承担。对发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国提供服务所引起的手续费或服务费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿下列情况产生的费用:一是有司法助理人员或因送达目的地国法律有关主管人员的参与;二是特定送达方法的使用。但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定,代为送达司法文书和司法外文书应当免费。未有条约关系时,中国在收费问题上采用对等原则,但根据请求方要求采用特殊方式送达文书所引起的费用,由请求一方负担。

5、对送达请求的异议和拒绝。(1)地址不详。在文书的受送达人地址不明情况下,公约不适用。但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定:如收件人地址不完全或不确切,被请求一方的中央机关仍应努力满足向它提出的请求。为此,它可要求请求一方提供能使其查明和找到有关人员的补充材料。如果经过努力仍无法确定地址,被请求一方的中央机关应当通知请求一方,并退还请求送达的司法文书和司法外文书。(2)请求书不符合要求。如被请求国中央机关认为请求书不合公约规定,应及时通知请求方,并说明其对请求书的异议(主要是涉及的形式要件)。请求文书因此而被退回,经请求方修正后,被请求方仍可接受请求方重新提出的请求。(3)执行请求将有损于被请求国的公共秩序。

中国法院文书的域外送达:中国《民事诉讼法》第247条规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列七种方式:(1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达(有双边条约的则应优先适用);(2)通过外交途径送达;(3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(5)向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;(6)邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;(7)公告送达。不能用上述方式送达的,公告期间为自公告之日起满六个月。公告期满即为送达。 外国诉讼文书向中国的送达:

1、对与中国缔结有司法协助协定的国家,根据1988年最高院《关于执行双边司法协助协定的通知》,缔约的外国一方请求中国法院提供司法协助的,经最高人民法院审查后,交有关高级人民法院指定有关中级人民法院(含专门人民法院,下同)办理。办妥后,有关中级人民法院将有关材料及送达回证经高级法院退回最高法院。

2、对尚未与中国缔结有司法协助协定的国家,只要其是1965年海牙送达公约的成员国,可根据公约进行送达。但中国1991年3月2日批准加入海牙送达公约时作乐一些声明与保留,如:(1)指定中国司法部为中央机关货物有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。(2)外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民(而非中国国民或第三国国民)送达法律文书。(3)反对采用公约第10条的方式(即邮局直接送达;文件发送国主管司法人员、官员和其他人员直接通过目的地国上述人员送达;诉讼利害关系人直接通过目的地国上述人员送达)在中国境内进行送达。

3、既未与中国缔结司法协助协定,又非1965年海牙送达公约成员国的,仍按最高法院、外交部、司法部1986年8月14日《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。

对港、澳特区的送达:1999年3月,29日最高人民法院公布了由其与香港特别行政区代表协商达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》,该安排自1999年3月30日起在内地施行。它的主要内容有:

内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的,均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。

委托方请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供中文译本。

受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符,应当通知委托方,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过,受委托方均应送达。

委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起两个月。

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送达司法文书后,内地人民法院应当出具送达回证;香港特别行政区法院应当出具送达证明书。受委托方无法送达的,应当在送达回证或者证明书上说明妨碍送达的原因。拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文书。送达司法文书,应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中以特定送达方式送达所产生的费用,由委托方负担。

2001年8月27日最高人民法院公布了由其与澳门特别行政区代表协商达成的《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,该安排自2001年9月15日起在内地施行。该安排中有关送达的规定与上述内地与香港达成的安排基本相同。

不同的是,该安排第8条对请求的不予执行作了规定:受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或者社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院说明不予执行的理由。

域外调查取证:是指一过司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据,或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。

在多边条约中,较为有影响的是:(1)1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》已适用于中国澳门,但中国未加入。(2)1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,中国已于1997年7月3日加入,自1998年2月6日起对我国生效。(3)欧盟理事会2001年5月28日通过了《关于民商事案件域外取证协助规则》,适用于除丹麦外的欧盟成员国间。

由于各国法律的差异,关于调查取证的范围,有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。中国与外国缔结的双边司法协助条约或协定一般规定,域外调查取证的范围包括:询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验,以及其他与调查取证有关的诉讼行为。中国与泰国间则未规定调查取证的范围。

域外调查取证的方式有:直接取证,即受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据;间接取证,即受诉法院国通过司法协助途径采用请求书方式委托有关国家的主管机关进行取证。间接取证采用请求书的方式,在有的国家又叫嘱托书方式。 1、领事取证,指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形,一是对本国公民取证,二是对驻在国公民或第三国公民取证。

但少数国家如葡萄牙、丹麦和挪威等则要求领事取证要事先征得该国同意。

对于对驻在国公民或第三国公民取证:一些国家要求领事必须经驻在国当局许可才能取证,一些国家则表示任何情况下外国领事都不得对驻在国公民取证,一些国家则禁止外国领事对驻在国公民或第三国公民取证。

中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证,并且不得采取强制措施。

2、特派员取证。指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证。

根据《关于从国外调取民事或商事证据公约》的规定,在民商事案件中被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内,如果得到取证地国家指定的主管机关已给予的一般性或对特定案件的许可,且遵守主管机关在许可中设定的条件,则可在不加强制的情况下取证。但公约允许对此做保留,故葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等则完全禁止外国特派员在境内取证,中国在加入上述公约时也取此立场。

3、当事人或诉讼代理人自行取证。主要存在于普通法系国家,尤其是美国。但公约同时允许缔约国对此声明保留。中国加入上述公约时便对此作了保留。

4、请求书方式。即委托有关国家的主管机关,用请求书的方式通过司法协助途径间接提取处于国外的证据。这是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。

中国的域外调查取证的法律制度:其一是规定在国内法中。民事诉讼法第262条规定,我国人民法院和外国法院可以依据条约或互惠,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。第263第2款条还规定,外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证,但不得违反中国法律,不得采取强制措施。代为调查取证应依中国法律规定的程序进行。 2001年8月7日,最高人民法院通过了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。对双方相互委托调取证据作了特别规定。主要内容是:委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。

代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求,受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。

受委托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时,经受委托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

受委托方法院完成委托调取证据的事项后,应当向委托方法院书面说明。

受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。 证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法行政豁免权。

上述所指出庭作证人员,在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时,被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。

受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。有条约关系的,按条约规定进行域外取证。

其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。在加入时中国作了如下声明与保留:

1、根据公约第2条,指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关;

2、根据公约第23条声明,对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求;

3、根据公约第33条声明,除第15条以外,不适用公约第2章的规定。即对公约“第二章外交官员、领事代表和特派员取证”的规定中中国只承诺履行其第十五条的内容:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”“缔约国可以声明,外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据”。

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外国法院判决:在国际民事诉讼法中,或者说在国际民事司法协助中,是有特定含义的,一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定,对当事人之间有关民事权利义务的争议,或者申请人提出的申请,作出的具有强制拘束力的裁判。 应注意:

1、对“外国法院”应做广义的理解。在多法域国家,也指另外一个法域的法院作出的判决。但有时在内国境内的其他法院只要不属于内国或本地法域也归于“外国”法院判决之列。通常,“外国法院”即行使民商事管辖权的普通法院,但也包括劳动法院、行政法院、特别法庭甚至被国家赋予一定司法权的其他机构。

2、对“判决”也应广义理解。外国法院判决在司法实践中并非指法院判决一种,还包括其他如诉讼费用裁决、经法院认可的调解书、刑事案件中有关损害赔偿的判决以及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等。

承认与执行外国法院判决的法律依据,普遍的实践是根据条约或互惠,可委托或协助他国法院加以执行。 简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。

承认外国法院判决与执行外国法院判决,是既有区别又有联系的。承认外国法院判决,意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力,其法律后果是,如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项,提出与该判决内容不同的请求,可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力,而且就其应该执行的部分,通过适当程序付诸执行,其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件,执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。

承认与执行外国法院判决的一般条件(论述详见自考新教材P358-360):(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。 外国判决的承认与执行程序:

(一)请求的提出。各国规定不同。依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定,申请承认与执行外国法院判决,除请求书外,提出还应提供:第一,经法院证明无误的判决副本,如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书;第二,证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;第三,请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。

(二)对请求承认与执行的外国法院判决的审查,国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。 实质性审查即对申请承认与执行的外国判决从法律和事实两方面进行充分审核,只要审核国认为该判决认定事实或适用法律不适当,就有权根据本国法律部分变更或全部****或不予执行。形式性审查即不对原判决的事实和法律进行审查,仅审查外国判决是否符合本国法律规定的承认和执行外国判决的条件,不对案件判决的实质做任何变动,不改变原判决的结论。 目前普遍实践是不作实质审查,仅就是否有阻碍承认和执行的情况存在进行审查。

(三)承认与执行外国判决的具体程序。一国法院在承认与执行外国法院判决时,大致可以分为如下几种。

1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后,先对该外国法院判决进行审查,如果符合内国法所规定的有关条件,即由该内国法院作出一个裁定,并发给执行令,从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力,并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。 2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。

根据国内立法和参加的国际条约,有管辖权的英国法院对英联邦国家和欧共体各国法院作出的判决适用登记程序。即英国法院在收到有关利害关系人提交的执行申请书后,一般只要查明有关外国法院判决符合英国法院所规定的条件,就可予以登记并交付执行。 对于其他国家法院的判决,英国法院适用判例法所缺点的重新审理案件的程序。即英国法院只把外国判决作为向英国法院重新起诉的根据,英国法院经过对案件的重新审理,确定外国法院判决与英国的有关立法不相抵触时,作出一个与活该外国法院判决内容相同的判决,然后由英国法院按英国法所规定的执行程序予以执行。

在美国法院,是区分金钱判决和非金钱判决而采取不同态度。对金钱判决,大多数州都遵循英国法的重新审理程序。 中国关于判决域外承认与执行的规定:

(一)关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定,即:

人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。(第266条)

外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中国法院承认和执行,可以由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。(第267条)

人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。(第268条) 1991年7月5日最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》的内容:

(1)适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,按照协议的规定申请承认。外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行,不适用本规定。

(2)申请程序。向人民法院申请承认外国法院的离婚判决,申请人应提出书面申请书,并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。否则,不予受理。

(3)人民法院的受理和审查。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地中级人民法院受理。

申请人不在国内的,由申请人原国内住所地中级人民法院受理。但最高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定,这类案件必须由该规定确定的有管辖涉外民商事案件的中级法院管辖。

人民法院接到申请书,经审查,符合本规定的受理条件的,应当在七日内立案;不符合的,应当在七日内通知申请人不予受理,并说明理由。

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人民法院审查承认外国法院离婚判决的申请,由三名审判员组成合议庭进行,作出的裁定不得上诉。

人民法院受理申请后,对于外国法院离婚判决书没有指明已生效或生效时间的,应责令申请人提交作出判决的法院出具的判决已生效的证明文件。

外国法院作出离婚判决的原告为申请人的,人民法院应责令其提交作出判决的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件。 居住在中国境内的外国法院离婚判决的被告为申请人,提交前述要求的证明文件和公证、认证有困难的,如能提交外国法院的应诉通知或出庭传票的,可推定外国法院离婚判决书为真实和已经生效。 (4)外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:

A、判决尚未发生法律效力;B、作出判决的外国法院对案件没有管辖权;C、判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;D、该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认;E、判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。(此即第12条)

(5)承认的方式。对外国法院的离婚判决的承认,以裁定方式作出。没有第十二条规定的情形的,裁定承认其法律效力;具有第十二条规定的情形之一的,裁定驳回申请人的申请。裁定书一经送达,即发生法律效力。

(6)其他规定。民法院受理离婚诉讼后,原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决,或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的,其申请均不受理。人民总法院受理承认外国法院离婚判决的申请后,对方当事人向人民法院起诉离婚的,人民法院不予受理。当事人之间的婚姻虽经外国法院判决,但未向人民法院申请承认的,不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。 1999年12月1日最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》的内容:

一、中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理;中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决,应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

二、外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,如果其离婚的原配偶是中国公民的,人民法院应予受理;如果其离婚的原配偶是外国公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。

三、当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的,人民法院应予受理,并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查,作出承认或不予承认的裁定。

中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(后经多次修改)对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定:在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断,以给付为内容者得为执行名义。前两项规定以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。

1998年1月15日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》:台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。 但最高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定,“涉及港、澳、台地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定”,因此这类案件必须由该规定确定的申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地有管辖权的中级法院管辖。

申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。

人民法院收到申请书,经审查,符合本规定第四条和第五条的条件的,应当在7日内受理;不符合本规定第四条和第五条的条件的,不予受理,并在7日内通知申请人,同时说明不受理的理由。

人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后,对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的,应告知申请人提交作出判决的法院出具的证明文件。

台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;(二)申请认可的民事判决;是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;(三)案件系人民法院专属管辖的;(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;(五)案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。 人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有本规定第九条所列情形的,裁定认可其效力。 人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。

案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。 人民法院受理认可申请后,作出裁定前,申请人要求撤回申请的,应当允许。

对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。

人民法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。 申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当在该判决发生效力后一年内提出。

被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。 申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定。

1999年《民政部关于认定台湾地区有关法院离婚判决书和离婚调解书效力的通知》指出:鉴于1998年1月15日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称《规定》)涉及到婚姻登记管理机关认定台湾地区有关法院离婚判决书或调解书是否具有法律效力的问题,为此,请各地在办理婚姻登记时,按照《规定》要求审查,凡持台湾地区有关法院离婚判决书或离婚调解书的当事人申请再婚,当事人或其原配偶是大陆居民的,该离婚判决书或离婚调解书须经人民法院裁定认可。离婚判决书或离婚调解书未经裁定认可,或被裁定不予认可的,视离婚判决书或离婚调解书不具有法律效力,婚姻登记管理机关不能为当事人办理再婚登记。 最高人民法院1999年4月9日通过、同年5月12日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出:台湾地区有关法院出具的民事调解书,是在法院主持下双方当事人达成的协议,应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的,人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。但对台湾地区有关机构(包括民间调解机构)出具或确认的调解协议书,当事人向人民法院申请认可的,人民法院不应予以受理。

最高人民法院2001年3月20日通过、同年4月27日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出:人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的,可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。 44

目前,内地与港、澳在民商事判决的相互承认和执行方面尚无规则。

国际商事仲裁法

国际商事仲裁是指在国际商事活动中,当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议,将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理,并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。

综观国际条约及各国立法与实践,对仲裁“国际性”的认定,一般有以下几种做法:(1)以单一的住所或惯常居所作为连结因素,当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的,则为国际仲裁。(2)以国籍作为划分标准。即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的,则为国籍仲裁。(3)以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准,只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的,都是国际仲裁。如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。

中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程,而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民(商)事法律关系的法律事实,涉及港、澳、台的商事仲裁,也可归为“国际”仲裁。

关于“商事”的界定存有争议。美国认为包括海事和商事;法国认为只限于商事。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》取广义解释,认为包括一切契约性或非契约性商事关系中发生的种种争议。一般而言,多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的。 依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明,中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

所谓“契约性或非契约性商事关系”,具体是指由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。 简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别。

国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法,但二者有本质区别:

(1)就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机关。 (2)就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议基础上;而法院审理国际民事诉讼的管辖权来自国家的强制力,是法律赋予的,并非当事人双方的授权。 (3)就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行;即使双方当事人要求公开审理,也仍由仲裁庭作出是否公开审理的决定;而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的。

(4)就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。国际商事仲裁的双方当事人可以选择仲裁机构和组织形式(常设还是临时),可选择仲裁地点、审理案件的仲裁员和仲裁程序。

(5)就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。

对于国际商事仲裁的性质,学术界颇有争议,有的认为它只具司法权性质(司法权说),有的认为它只具契约性质或自治性质(契约说或自治说),第三种具有代表性的观点则认为国际商事仲裁兼有上述两种性质。

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。中国1986年12月决定加入该公约,1987年4月22日起对中国生效。

以仲裁机构的组成形式为标准,可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。

临时仲裁,又称特别仲裁,是指根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭,负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议,并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁。

临时仲裁与机构仲裁相比较,有较机构仲裁更大的自治性、灵活性及费用更低和速度更快等优点。

常设仲裁机构,是指依国际公约或一国国内法成立的,有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单,并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度,用以处理国际商事争议的仲裁机构。

以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。 通常情况下仲裁庭都是依法仲裁的。

友好仲裁,也称友谊仲裁,是指在国际商事仲裁中,允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。

是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权。同时,是否能进行友好仲裁还得受“仲裁地法”或有关国际公约的制约。

依双方是否为私人为标准,分为私人间仲裁和非私人间仲裁。私人间仲裁是指争议双方当事人均是自然人或法人的仲裁。非私人间仲裁是一方当事人为私人,另一方当事人为国家的仲裁。

解决投资争端国际中心是根据1965年签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的一个全球性的常设机构。成立于1966年,设在美国华盛顿。中心的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,借以鼓励私人资本的国际流动。中国1993年2月6日成为公约和中心的成员国。

中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律争端”。争端必须是有关法律权利或义务的存在与范围,或者是有关由于违反法律义务而作出赔偿的性质或范围。

仲裁庭一般由双方当事人同意任命的独任仲裁员或任何非偶数的仲裁员组成。

中心在进行仲裁时首先应适用双方当事人合意选择的法律;当事人未作选择或未能达成一致意见时,仲裁庭可以适用争议一方缔约国的法律,以及可能适用的有关国际法规则。在双方当事人授权时,仲裁庭还可依“公平和善意”进行裁决,即进行友好仲裁。

公约规定,仲裁庭应以其仲裁员的多数票对问题作出裁决,并且未经双方的同意,中心不得公布裁决。每一个缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力。

国际商会仲裁院是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构,总部设在法国巴黎。具有民间性质,有很大的独立性。中国已于1996年参加国际商会。仲裁院理事会和秘书处对提交仲裁的案件进行监督和管理,但其成员不得担任仲裁案件中的仲裁员或代理人。它管辖的范围十分广泛,任何国家的当事人,不管该国是否为国际商会的成员国,均可缔结协议将具有国际性的商业性争议提请国际商会仲裁院仲裁。就案件的性质而言,国际商会仲裁院的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。是目前世界上每年受案最多的一个常设仲裁机构。

国际商会仲裁院本身并不解决争议。

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年,是斯德哥尔摩商会的一个专门处理商事争议的独立机构。在国际社会享有很高的声誉。已成为当今东西方国家间国际经济贸易仲裁的中心。

苏黎世商会仲裁院是瑞士苏黎世商会属下的一个国家性仲裁机构。管辖上不受当事人国籍、住所的限制。

英国伦敦国际仲裁院的海事仲裁更负盛名,世界各国的大多数海事案件都提请该院仲裁。对于提交给它的任何性质的国际商事争议都予以受理,而不管有关争议发生在哪个国家,跟英国是否有联系。 45

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